“Buongiorno avvocato! Mia moglie vuole il divorzio ma io non glielo concederò mai e per questo ho bisogno della sua assistenza. Per di più dopo la separazione, avvenuta circa dieci anni fa quando nostro figlio aveva appena due anni, abbiamo vissuto insieme sotto lo stesso tetto e dormendo persino nello stesso letto”. E’ così che ha esordito un uomo, che si è rivolto a me qualche giorno fa, disperato e allo stesso tempo arrabbiato, aggiungendo “non ho fatto mancare nulla né a lei né a nostro figlio e pensavo che il mio errore, dopo tanto tempo, fosse ormai una questione superata. Insomma, voglio bene a mia moglie, anche se tra noi non ci sono particolari slanci affettivi e non voglio vivere lontano da mio figlio. In questi anni ho voluto credere che la separazione, davanti al giudice, fosse solo un brutto sogno. La prego mi aiuti”. Potrei andare avanti nel racconto, sofferto e sincero, ma ciò che mi preme ora è chiarire, da tecnico, quali siano le indicazioni corrette da fornire a tutti coloro che in qualche modo si sentono vicini alla storia, ai sentimenti e alle richieste del signor D...
E’ IL TRIBUNALE CHE PRONUNCIA IL DIVORZIO E’ necessario innanzitutto evidenziare che il rifiuto di accogliere la domanda di divorzio da parte di uno dei coniugi, non significa impossibilità, per chi ne abbia interesse, di ottenere un provvedimento giudiziario che stabilisca la cessazione degli effetti civili del matrimonio, nel caso in cui questo sia stato celebrato avanti ad un ministro di culto (matrimonio concordatario o religioso), o lo scioglimento del matrimonio nell’ipotesi in cui questo sia stato semplicemente contratto al cospetto di un ufficiale di stato civile a ciò autorizzato (sindaco, autorità diplomatiche o consolari, comandanti di navi, commissari di bordo, comandanti di aeromobili).
DUE CONDIZIONI Il tribunale, investito della richiesta, prima di pronunciarsi dovrà solo verificare la sussistenza di due condizioni: una di natura soggettiva e l’altra di natura oggettiva. Quanto alla condizione di natura soggettiva dovrà verificare se siano effettivamente cessate:
• la comunione materiale tra i coniugi costituita dalla stabile convivenza, da un’organizzazione domestica comune, dal reciproco aiuto personale e dalla presenza di rapporti sessuali;
• la comunione spirituale consistente nell’affetto reciproco, nell’ascolto, nell’aiuto e nel sostegno psicologico reciproci, nella comprensione e nella condivisione dei problemi.
Riguardo invece alla condizione di natura oggettiva il tribunale dovrà verificare l’esistenza di una delle cause tassativamente previste dall’art. 3 della Legge 898/1970, ovvero:
• che la separazione consensuale sia stata omologata oppure sia stata pronunciata, con sentenza definitiva, la separazione giudiziale e siano trascorsi almeno tre anni dall’udienza presidenziale (prima udienza, in entrambi i casi);
• che uno dei coniugi sia stato condannato all’ergastolo o a qualsiasi pena detentiva per reati di particolare gravità;
• che uno dei coniugi, cittadino straniero, abbia ottenuto nel suo paese l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio ovvero abbia contratto nuovo matrimonio;
• che il matrimonio non sia stato consumato;
• che sia stato dichiarato giudizialmente il mutamento di sesso di uno dei coniugi.
E’ chiaro che la dichiarazione di nullità del matrimonio religioso da parte delle autorità ecclesiastiche comporta anche la cessazione degli effetti civili del matrimonio e, quindi, anche dell’obbligo di corresponsione degli alimenti (fatti salvi gli effetti che discendono dal matrimonio c.d. putativo ovvero dichiarato nullo dalle autorità ecclesiastiche ma contratto in buona fede da una delle parti).
L’ACCERTAMENTO DELLA RICONCILIAZIONE Ciò premesso, occorre sottolineare che qualora il tribunale ritenesse effettivamente accertata e sussistente l’intervenuta riconciliazione tra i coniugi, non potrà far altro che rigettare la domanda di divorzio per mancanza di requisiti sia soggettivi sia oggettivi. Questa è dunque l’unica possibilità che la domanda di divorzio venga rifiutata dal tribunale. Ma cosa intendono i giudici quando parlano di “intervenuta riconciliazione”?
PRIMA SEPARATI POI RICONCILIATI Secondo quanto previsto dall’art. 157, I comma, del codice civile “I coniugi possono di comune accordo far cessare gli effetti della sentenza di separazione, senza che sia necessario l’intervento del giudice, con una espressa dichiarazione o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione”. In relazione alla previsione di tale comportamento non equivoco la giurisprudenza ha precisato che la riconciliazione tra i coniugi va intesa quale ricostituzione di un’affectio coniugalis piena e profonda, quale ripristino del consorzio familiare attraverso la restaurazione della comunione materiale e spirituale dei coniugi (Cassazione Civile, Sezione VI- 2, Ordinanza del 2-ottobre 2012, n. 16786; Cassazione Civile, Sezioni I, Sentenza del 25 maggio 2007, n. 12314; Cassazione Civile, Sezione I, Sentenza del 6 ottobre 2005, n. 19497). Non è elemento sufficiente il fatto che i coniugi, dopo la separazione, per un certo periodo, abbiano scelto di tornare a coabitare (fonte: Giuseppe Buffone), o che occasionalmente abbiano avuto rapporti sessuali.
MA QUANDO E’ VERA RICONCILIAZIONE? Significativa al riguardo una recente sentenza dei giudici ambrosiani i quali hanno sottolineato che perché vi sia riconciliazione vera e propria occorre “una ripresa di quella comunione di vita, di intenti e di progetti che il matrimonio necessariamente dovrebbe comportare” e non è sufficiente la circostanza che i coniugi abbiano ricominciato a coabitare trascinandosi in una situazione di apparente normalità coniugale (Tribunale Milano 22 maggio 2013 - Presidente Gloria Servetti - Estensore Rosa Muscio). Tale orientamento è peraltro conforme ad altra decisione dei giudici di merito, questa volta trentini, i quali hanno affermato che “detta riconciliazione va accertata attribuendo rilievo preminente alla concretezza degli atti, dei gesti e dei comportamenti posti in essere dai coniugi, valutati nella loro effettiva capacità dimostrativa della disponibilità alla ricostruzione del rapporto matrimoniale, piuttosto che con riferimento al mero elemento psicologico, tanto più difficile da provare in quanto appartenente alla sfera intima dei sentimenti e della spiritualità soggettiva (Cass., sez. I, 17.06.1998, n. 6031). La ricostituzione della comunione spirituale e materiale tra i coniugi, va intesa, sotto il primo aspetto, come animus di riservare al coniuge la posizione di esclusivo compagno di vita e di adempiere ai doveri coniugali; e sotto il secondo aspetto, come convivenza caratterizzata da una comune organizzazione domestica (Cass. sez. I, 26.11.1993, n. 11.722)” (Trib. Trento, Sentenza del 5 gennaio 2013 nel procedimento avente R.G. n. 2069/2010, Presidente relatore Roberto Beghini).
I GIUDICI DICONO: MEGLIO ACCERTARSI Allo stesso modo i giudici di legittimità hanno stabilito “L’accertamento, poi, dell’avvenuta riconciliazione tra coniugi consensualmente separati, per avere essi tenuto un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione, implicando un’indagine di fatto, è rimesso all’accertamento del giudice di merito e non è, quindi, censurabile in cassazione in mancanza di vizi logici e giuridici (Cass. 13 maggio 1999 n. 4748). Nella specie, tali vizi non sussistono avendo la corte di merito desunto la riconciliazione da una serie di elementi significativi ai fini della dimostrazione della ricostruzione del consorzio familiare attraverso la restaurazione della comunione materiale e spirituale dei coniugi valutati in maniera logicamente corretta (ripresa della convivenza a tutti gli effetti, con coabitazione nella casa coniugale; comportamento da coniugi agli occhi degli amici e conoscenti; partecipazione di entrambi all’organizzazione del ménage familiare” (Cassazione Civile, Sezione VI - 2, Ordinanza del 2 ottobre 2012, n. 16786).
INSIEME SOLO PER L’INTERESSE DEI FIGLI? NON BASTA Per tornare al caso del signor D, occorre evidenziare che nel racconto è emerso sostanzialmente che la prosecuzione della convivenza era finalizzata unicamente a consentire che il piccolo di pochi anni potesse godere pienamente dell’affetto e della presenza paterna e che la ricostituzione della vita familiare era in realtà solo apparente poiché di fatto il signor D e la moglie non avevano più condiviso nulla, se non la materialità di un letto e la cura del loro bimbo, rispondente peraltro perfettamente al disposto sull’affido condiviso. E’ chiaro che, con il passare del tempo, si era creata una sorta di equilibrio e, forse, di aspettativa interiore del signor D che tuttavia non ha trovato conforto nelle intenzioni della moglie che, ritenendo ormai maturi i tempi per perfezionare la cessazione degli effetti civili del matrimonio, ha formalizzato la sua intenzione. Faticosamente e indubbiamente in modo sofferto, il signor D, dopo essere stato informato su quello che è l’orientamento dominante ha tuttavia, prediletto la strada dell’accordo non prima però di aver ricevuto rassicurazioni circa la possibilità di continuare ad avere una relazione affettiva stabile e quotidiana con il figlio ormai quasi adolescente.
